Олег Анищик
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЕ МЕРОПРИТИЯТИЕ «ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА»: РЕШЕНИЯ ЕВРОПЕЙКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И РОССИЙСКАЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
15 декабря 2005 г. Европейский Суд по правам человека1 вынес Постановление по делу Григория Аркадьевича Ваньяна2. В нем было констатировано, что распространенная в практике оперативно-розыскных подразделений российских правоохранительных органов «проверочная закупка» может при некоторых условиях являться не средством выявления и фиксации преступления, а провоцировать лицо на его совершение, что противоречит принципу справедливого судебного разбирательства, гарантированному статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод3.
С момента вынесения Постановления прошло более двух лет, и теперь можно попытаться оценить с точки зрения эффективности предпринятые Российской Федерацией меры общего характера4, направленные на противодействие распространенной практике провокации преступлений.
Мы пойдем по следующему плану:
(1) кратко остановимся на том, как традиционно выглядит практика проведения «проверочной закупки», в рамки которой полностью вписывается ситуация Г.А. Ваньяна, затем
(2) посмотрим на содержание Постановления Европейского Суда в части провокации, после чего
(3) опишем меры общего характера, предпринятые Российской Федерацией, и, наконец,
(4) попытаемся более широко взглянуть на проблему провокаций, что позволит перейти к оценке эффективности этих мер.
Сначала необходимо кратко остановиться на том, каким образом традиционно проводилась и зачастую продолжает проводиться «проверочная закупка», являющаяся одним из оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных
Федеральным законом № 144-ФЗ от 05 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».
По «официальной версии» это происходит следующим образом:
•
к представителям органов, которые борются с незаконным оборотом наркотиков5, обращается человек с предложением добровольно помочь в изобличении известного ему распространителя наркотиков, о чем пишет соответствующее заявление;
•
данное заявление становится основанием для принятия начальником данного органа постановления о проведении «проверочной закупки»;
•
в присутствии понятых «закупщика» осматривают на предмет отсутствия у него с собой наркотиков и вручают помеченные (различными путями) деньги;
•
после этого «закупщик» отправляется к «продавцу», с которым он мог заранее договориться. При этом «закупщик» может сказать, что у него ломка, что он покончит с собой, если «продавец» не продаст ему наркотики, наконец, может начать чем-то его шантажировать. Часто «продавец» сам не имеет при себе наркотиков, а получив деньги, сначала закупает их у другого лица и только затем передает «закупщику»;
•
в момент непосредственного обмена деньгами и наркотиками за «закупщиком» и «продавцом» устанавливается наблюдение сотрудниками органов с участием понятых, которые впоследствии должны будут дать показания об увиденном;
•
после взаимной передачи «закупщиком» и «продавцом» наркотиков и денег первый добровольно выдает наркотики соответствующим органам, что оформляется протоколом, а второй задерживается и досматривается на предмет наличия у него переданных денег (а иногда и дополнительно тех наркотиков, которые не были «предметом сделки»).
Безусловно, могут быть различные варианты проведения «проверочной закупки», которые зависят от конкретных обстоятельств. Например, это мероприятие может быть повторено неоднократно для «усиления» доказательной базы и вменения большего количества эпизодов, а в последнее время – для того, чтобы вменить лицу только последний из них, а остальные использовать для подтверждения наличия 2
проверяемого подозрения в распространении наркотиков. Но суть в любом случае остается неизменной.
На деле, практически всегда в качестве «добровольного» «закупщика» выступает какой-нибудь наркоман, который сам на чем-то попался и договорился с сотрудниками органов на различного рода поблажки в обмен на то, что он сдаст своих «поставщиков», либо же просто постоянный агент органов. «Поставщики» в большинстве случаев не являются крупными дилерами и часто, как было сказано, даже не имеют при себе наркотиков (и средств на их приобретение). Часто они сами являются наркоманами, покупают наркотики для себя и для других людей, с которыми по тем или иным причинам поддерживают контакты. Понятые обычно тоже не являются незаинтересованными лицами, а по тем или иным причинам вполне осознанно помогают органам в их деятельности.
Одним из таких «продавцов» в какой-то момент и оказался Григорий Аркадьевич Ваньян, который впоследствии довел свое дело по Европейского Суда. Он был осужден по ч. 4 ст. 228 Уголовного кодекса РФ6 за незаконное приобретение и хранение с целью сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах, описанных в решении суда первой инстанции.
02 июня 1998 г. Г.А. Ваньяну позвонила его знакомая О.З. и попросила приобрести для нее дозу героина, для чего позже в тот же день передала ему 200 рублей. После этого Г.А. Ваньян приобрел у своего знакомого С.З. героин на сумму 400 рублей. Они вновь встретились с О.З., которой была передана ее доля героина. Видя, что после этого к ним стали приближаться незнакомые люди, которые оказались сотрудниками правоохранительных органов, Г.А. Ваньян сбежал, но был арестован на следующий день. При нем был обнаружен героин, который он приобрел у С.З. вместе с дозой, переданной О.З.
О.З. дала показания о том, что она добровольно согласилась участвовать в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», которое и было проведено сотрудниками уголовного розыска. Она связалась с Г.А. Ваньяном, о котором сообщила сотрудникам правоохранительных органов как о лице, у которого она закупала ранее наркотики, и попросила достать для нее дозу героина. Для этого сотрудники милиции передали ей 200 рублей. После получения героина от Г.А.
3
Ваньяна она была доставлена в отделение милиции, где добровольно выдала переданный ей наркотик.
В своей жалобе в Европейский Суд Г.А. Ваньян со ссылкой на статью 6 Конвенции, гарантирующую право на справедливое судебное разбирательство, заявил, что преступление, в совершении которого его обвинили, было спровоцировано сотрудниками милиции7.
Европейский Суд в своем Постановлении указал8, что сама по себе деятельность агентов государственных органов, действующих под прикрытием9, не противоречит Конвенции, равно как и использование собранной с их помощью информации для обвинения лица в совершении преступления. Однако случаи их привлечения должны быть ограничены, а затрагиваемые при этом права обеспечены соответствующей защитой10.
Если действия агентов, работающих под прикрытием, побудили лицо совершить преступление, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено без такого вмешательства, то такие действия агентов выходят за рамки допустимых и представляют собой провокацию11.
В данном деле не было доказательств того, что до вмешательства О.З., действовавшей по инструкции сотрудников правоохранительных органов, у милиции были основания подозревать Г.А. Ваньяна в распространении наркотиков. Европейский Суд подчеркнул, что простое заявление сотрудников милиции в суде, что они располагали соответствующей информацией, если оно не было проверено (и, надо полагать, подтверждено) судом, не может быть расценено как должное основание для проведения «проверочной закупки».
В результате Суд сделал вывод, что сотрудники милиции в данном деле не ограничились пассивным расследованием преступления, и нет оснований считать, что оно было бы совершено без вмешательства О.З., которая действовала под контролем государственных органов.
Следовательно, имело место подстрекательство Г.А. Ваньяна к противоправному сбыту наркотиков О.З.
Так как обвинение Г.А. Ваньяна в приобретении с целью сбыта и сбыте героина было основано почти полностью на доказательствах, полученных в результате «проверочной закупки», включая показания О.З. и сотрудников милиции,
4
проводивших ее, то такая деятельность и использование ее результатов непоправимо подрывают принцип справедливости судебного разбирательства.
Собственно, это практически все, что сказал Европейский Суд о провокации по данному делу.
Если подвести итоги и выделить все сформулированные Судом в данном Постановлении требования к проведению «проверочной закупки», то мы увидим, что он только указал, что:
•
для проведения «проверочной закупки» у правоохранительных органов должны быть конкретные сведения о том, что лицо занимается противоправной деятельностью, с целью проверки которых и проводится данное мероприятие;
•
наличие этих сведений должно быть проверено судом, и простой ссылки на то, что они были в распоряжении соответствующих органов, здесь недостаточно;
•
использование для обвинения лица доказательств, полученных в результате подстрекательства его к совершению преступления, то есть проведения «проверочной закупки» при отсутствии конкретных проверяемых сведений, нарушает принцип справедливости судебного разбирательства.
Российская Федерация предприняла следующие шаги по исполнению Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна в части мер общего характера (в хронологическом порядке):
•
15 июня 2006 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», куда включил указание на то, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в случае их соответствия требованиям закона, в первую очередь, обращается внимание на необходимость наличия постановления о проведении такого мероприятия, а также сведений о том, что умысел на совершение преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных органов и лицо провело все подготовительные действия для совершения противоправного деяния;
•
12 мая 2006 г. ФСКН издала Приказ № 147, которым была утверждена временная инструкция о порядке передачи сведений, собранных оперативно-
5
розыскными подразделениями, органам расследования и суду (в настоящее время она утратила силу);
•
17 апреля 2007 г. Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Федеральная служба охраны РФ, Федеральная таможенная служба, Служба внешней разведки РФ, Федеральная служба исполнения наказаний, ФСКН, Министерство обороны РФ издали совместный приказ, которым была утверждена общая для всех органов инструкция, регулирующая передачу таких сведений органам расследования и суду.
Можно выделить следующие ключевые моменты данной Инструкции:
o
результаты оперативно-розыскной деятельности представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, который регистрируется соответствующим образом;
o
результаты деятельности представляются органам расследования и суду на основе соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;
o
при представлении результатов проведения «проверочной закупки» к ним прилагается постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия;
o
если в результате проведения «проверочной закупки» не удалось в достаточной степени задокументировать противоправное деяние, то ее результаты приобщаются к материалам повторной «проверочной закупки», содержащим признаки преступления;
o
при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности, руководителем органа, ее осуществляющего, выносится постановление о рассекречивании;
o
к представляемым документам могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении оперативно-розыскного мероприятия фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут 6
быть признаны вещественными доказательствами, при этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и/или сообщении;
o
результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
o
результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
•
6 июля 2007 г. Государственная Дума приняла Федеральный закон, которым в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» был внесен запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. провокацию;
•
в разные моменты времени и разными способами перевод Постановления по делу Г.А. Ваньяна был доведен до сведения судей12, прокурорских работников, а также сотрудников других ведомств, которых этот вопрос касался непосредственно. Ведомственный журнал «Наркоконтроль» опубликовал не только перевод 7
Постановления по делу Г.А. Ваньяна13, но и перевод Постановления Европейского Суда по делу Тейшейра де Кастро против Португалии14, а также целую серию статей15, направленных на разъяснение изменений в законодательстве, регулирующем вопросы проведения «проверочной закупки»16.
Возвращаясь к Постановлению Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, следует честно сказать, что вопрос разграничения провокации преступления и законной деятельности государственных органов, направленной на раскрытие и пресечение преступлений, является для самого Европейского Суда достаточно новым. К моменту разбирательства дела Г.А. Ваньяна провокация17 была констатирована всего по одному делу – Тейшейра де Кастро против Португалии18. В остальных случаях, когда так или иначе затрагивалась тема провокации и Суд принимал Постановление о нарушении статьи 6 Конвенции, он констатировал, что имело место нарушение «процессуальных» норм, но не говорил, что имело место подстрекательство19. Другими словами, нарушение состояло в том, что национальные инстанции, в первую очередь, суды, не предприняли должных мер по оценке того, не являлись ли обжалованные действия сотрудников государственных органов подстрекательскими, вне связи с результатом такой оценки.
Важно отметить и то, что все дела о провокации разрешаются Европейским Судом путем применения напрямую по аналогии с рядом отдельных рассмотренных ранее дел, а не на базе дедуктивного «выведения» решения с помощью специально сформулированного «теста», то есть более или менее законченного списка вопросов, на которые нужно ответить, чтобы оценить ту или иную ситуацию как нарушение или нет. Обычно такой «тест» для ряда однотипных дел формируется в одном из Постановлений, когда набирается необходимый объем практического материала, который можно обобщить20.
Мы сделали ремарку об используемом Судом по данной категории дел методе толкования Конвенции по той причине, что это создает дополнительные сложности для государства в ходе выполнения вытекающего из Постановления Суда обязательства, состоящего в принятии мер, позволяющих предотвратить такого рода нарушения в будущем. В случае наличия «теста» исполнение, хотя бы теоретически, проще, т.к. в «тесте» уже обобщена практика Суда и показаны различные случаи возможных нарушений, а не просто проанализирована единичная ситуация. В 8
противном случае бремя формулирования подобного «общего» подхода, «теста» ложится на государство-ответчика21. Однако это требует от государства пойти намного дальше анализа единичного Постановления Европейского Суда, который сам косвенно признается в неспособности в настоящее время сформулировать «общее правило». Более того, это требует, вероятно, достаточно серьезных научно-практических разработок и широкого обсуждения с привлечением всех заинтересованных в этом органов.
Анализ доступной нам информации позволяет сделать вывод о том, что в процессе реализации принятых Россией мер этого не было сделано. Формулировка запрета провокации, внесенного в Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» практически не обсуждалась. Само это изменение было внесено Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» № 211-ФЗ от 06 июля 2007 г. Соответствующий пункт появился в проекте закона достаточно внезапно, когда тот готовился ко второму чтению22.
Правовое управление Аппарата Государственной Думы в ходе работы над законопроектом лишь указало, что из его текста неясно, в соответствии с какими нормами права будет наступать ответственность за подстрекательство23. Никаких больше вопросов в связи с названными изменениями у Правового управления не возникло.
Насколько позволяет судить пакет документов, связанных с принятием данного законопроекта24, Верховный Суд РФ имел возможность высказаться лишь по проекту закона, принятому в первом чтении. Проект, подготовленный ко второму чтению, а именно в нем впервые и появился запрет провокации, вообще не был предоставлен Верховному Суду РФ25.
Единственным органом, который достаточно явно высказался об анализируемой поправке (правда, по понятным причинам, уже после принятия закона Государственной Думой в третьем чтении), оказалось Правовое управление Аппарата Совета Федерации, которое указало: «Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона в часть восьмую статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вносится изменение, согласно которому органам (должностным 9
лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность[,] запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Однако содержание понятия провокация, выражающееся в подстрекательстве, склонении, побуждении к совершению противоправных действий в косвенной форме, в федеральном законодательстве не определено, что может привести к значительным трудностям и правовым коллизиям при практическом применении указанной нормы»26. У Комитета Совета Федерации по правовым и судебным вопросам, равно как и у других Комитетов, вопросов не возникло.
Ни депутаты Государственной Думы, ни члены Совета Федерации не стали вообще обсуждать данную поправку и проблему провокации в процессе, соответственно, принятия и утверждения закона, о чем свидетельствуют стенограммы заседаний27.
Полагаем, что опасения Правового управления Аппарата Совета Федерации были небезосновательны. И принятие закона, содержащего такой абстрактный запрет провокации, даже вместе с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ и распространенными текстами перевода Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, не смогло дать более или менее четких ориентиров судьям и работникам правоохранительных органов. В итоге в некоторых регионах старая практика стала продолжаться (с незначительными изменениями), а в некоторых правоприменители, напротив, пошли очень далеко в своем толковании всего этого правового массива, касающегося провокации, обрушившегося на них.
Мы предлагаем пойти последовательно и попытаться все-таки самостоятельно сформулировать в общих чертах тот «тест», который необходим для разграничения провокации преступлений и законной деятельности органов правопорядка. Мы уже говорили, что не претендуем на правильные и/или окончательные выводы, а лишь пытаемся «нащупать» ключевые, общие для всех дел этой категории моменты, без которых, по нашему мнению, невозможно определить, являются ли действия сотрудников оперативных подразделений подстрекательскими.
В Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что подстрекательство – это выход представителей государства за пределы того, что может считаться законной деятельностью агентов, действующих под прикрытием, то 10
есть, они побуждают лицо к совершению преступления при отсутствии доказательств того, что данное преступление было бы совершено без их вмешательства (пар. 39). Этот же подход, как мы уже писали выше, был применен и в деле Г.А. Ваньяна.
Следовательно, во-первых, нам необходимо определить, какие обстоятельства могут свидетельствовать о том, что лицо совершило бы преступление без вмешательства представителей государства.
Из Постановления Суда следует, что к таким обстоятельствам относятся ситуации, когда есть разумные основания подозревать (reasons to suspect), что лицо является преступником. В связи с тем, что все дела, рассмотренные Судом применительно к провокации, связаны с незаконным оборотом наркотиков (кроме дела Раманаускаса), то Суд, соответственно, указывал, что не было оснований подозревать, что заявители по данным делам были «наркоторговцами» (drug dealers, drug traffickers) (Тейшейра де Кастро, пар. 8; Ваньян, пар. 49; Худобин, пар. 134; Ви., пар. 70; Малининас, пар. 36)28.
Необходимость наличия достаточных оснований считать, что было совершено, подготовлено или готовится преступление, как основание для применения оперативно-розыскных мероприятий также прямо названа в пункте 4 Рекомендаций Rec(2005)10 Комитета министров Совета Европы о «специальных методах расследования» тяжких преступлений, включая терроризм29. Сложность оценки оснований как достаточных подчеркивается в пункте 44 Меморандума, касающегося названных Рекомендаций, принятого 20 апреля 2005 года на заседании заместителей министров30. В Меморандуме рекомендуется использовать при оценке подход, сформулированный Европейским Судом применительно к статье 5 Конвенции: «разумное подозрение» предполагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя в том, что лицо могло совершить преступление. Оценка же того, является ли подозрение «разумным», зависит от обстоятельств дела». Это, безусловно, невозможно без активной роли национальных судей, перед которыми ставится вопрос о возможной провокации преступления. К сожалению, богатая «российская практика» в Европейском Суде по статье 5 Конвенции показывает, что судьи этого не делают (и, возможно, не умеют и/или не хотят делать). Мы не будем здесь рассуждать о причинах, т.к. это заслуживает отдельного исследования, затрагивающего, вероятно, широкий спектр проблем, начиная от 11
стандартов мышления российских юристов, в том числе судей, отношения к правовым нормам и своим возможностям по их толкованию применительно к конкретным ситуациям, до неподготовленности к этому всей системы российской юриспруденции.
Нужно также сказать, что в практике Европейского Суда можно найти целый ряд достаточно конкретных указаний на то, каким образом может быть сформировано «разумное подозрение». Речь ни в коем случае не идет об исчерпывающем перечне: дать его невозможно, да и это противоречило бы вообще идее толкования Конвенции31.
Применительно к формированию разумного подозрения Судом был особо отмечен один из традиционных видов информации, используемой при доказывании наличия разумного подозрения (если использовать терминологию Суда), –привлечение лица ранее к уголовной ответственности за аналогичные преступления (committed offences). Важным представляется вывод Суда о том, что подобная информация может обосновывать, среди прочего, разумное подозрение только в том случае, когда между предшествующим обвинением и расследуемым эпизодом имеется прямая связь. Если лицо ранее просто привлекалось к уголовной ответственности за подобного рода преступления, это само по себе никоим образом не свидетельствует о том, что оно собиралось совершить новое преступление (Ви, пар. 70)32.
Следует отличать случаи осуждения лица ранее за совершение других преступлений и ситуации, в которых речь идет о некоей конкретной информации о причастности к совершению данного преступления, которая еще не была положена в основание какого-либо обвинения и как раз подлежит проверке (criminal records) (Худобин, пар. 134; Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 63, 70). Эта информация может быть основанием для формирования проверяемого разумного подозрения.
Суд также говорит, что свидетельствовать о наличии разумного подозрения может проведение предварительного расследования в отношении данного лица (preliminary investigation concerning the applicant) (Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 70). Другими словами, речь идет, переходя на российскую терминологию, о возбужденном в отношении этого лица уголовном деле, в рамках которого получается 12
информация, являющаяся основанием для формирования разумного подозрения, которое как раз и проверяется в ходе закупки.
Следует предположить, однако, что это может быть и просто добросовестное (bona fide) расследование, но не в отношении какого-то конкретного лица, а применительно к определенной ситуации, например, при наличии данных о неоднократных преступлениях, совершаемых неким неопределенным лицом, но в определенном месте и при аналогичных обстоятельствах. Эти случаи следует отличать от так называемой «случайной проверки» (random virtue-testing), когда действия представителей государства направлены не на конкретное лицо (и не являются добросовестным расследованием конкретной ситуации), но на любого, кто примет предложение (any person who would agree) совершить преступление (Худобин, пар. 134)33.
Другим важным выводом из практики Суда, касающимся формирования разумного подозрения, является негативная оценка случаев, когда органы государства узнают о лице, в отношении которого проводится «проверочная закупка», от другого частного лица, а полученная от последнего информация дополнительно не проверяется. Эти случаи для российской практики, вероятно, самые типичные.
В Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что заявитель не был известен представителям органов расследования, проводящих «проверочную закупку». Они вышли на него через двух других лиц, первого из которых они знали как лицо, несколько раз приобретавшее наркотические средства для собственного употребления. В решении о приемлемости по делу Джон Джеймс Шеннон Суд, возвращаясь к делу Тейшейра де Кастро, более четко указал, что выход на лицо в результате оперативной разработки его знакомых, не свидетельствует о наличии разумного подозрения34. Тот же вывод сделан в Постановлении по делу В., в котором Суд указал, что выход на лицо через посредника, который, применительно к обстоятельствам дела, был задержан полицией и рассказал о своем «поставщике» наркотиков, при отсутствии иных данных не образует разумного подозрения (пар. 70). Соответственно, именно этот аргумент использован и в Постановлении по делу Г.А. Ваньяна, где Суд указал, что у органов расследования не было никакой информации о заявителе до вмешательства О.З., действовавшей в качестве 13
непосредственного «закупщика» и попросившей Г.А. Ваньяна приобрести для нее наркотики.
Подводя итоги этой части рассуждений, можно сказать, что при оценке действий оперативных подразделений как подстрекательских или нет, необходимо:
•
проверить наличие у оперативных подразделений разумного подозрения в том, что лицо причастно к совершению преступления, учитывая, что
o
использование при этом информации о предшествующем обвинении лица в совершении аналогичных преступлений допустимо только в случае прямой связи с данным преступлением,
o
недопустима «случайная проверка» лиц с целью установить, насколько они устойчивы к предложениям совершить преступление,
o
недопустимо использование в качестве информации, обосновывающей проведение «проверочной закупки», сведений, полученных от других частных лиц, знакомых с проверяемым, без проверки этих сведений, наконец,
o
в этих целях можно использовать информацию, полученную в результате расследования преступной деятельности лица, полученную как до, так и после возбуждения уголовного дела, в т.ч. в случаях, когда дело возбуждено по конкретным фактам, а не в отношении какого-либо конкретного человека.
Смеем предположить, что эти выводы не так легко сделать из одного только Постановления по делу Г.А. Ваньяна (даже в совокупности с доведенными до сведения некоторых органов переводом Постановления по делу Тейшейра де Кастро и/или Постановления Пленума Верховного Суда РФ и положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающих провокацию преступлений).
Более того, можно сделать еще один общий и очень важный вывод из сказанного: при получении в ходе «проверочной закупки» (и в связи с ней) информации, которая со всей очевидностью «доказывает» совершение лицом преступления, если не было оснований для ее проведения (в виде того самого разумного подозрения, которое, кроме того, должно быть соответствующим образом оформлено), лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. И этот 14
вывод, по нашему мнению, как раз представляется парадоксальным многим судьям и работникам правоохранительных органов из-за недооценки (и отчасти непонимания) того, что называется принципом справедливого судебного разбирательства.
Если государство позволит себе в данном случае привлечь лицо к уголовной ответственности (оснований для чего, как представляется его органам, собрано достаточно), то оно действительно накажет человека за совершенное им преступление (и разделяемый многими принцип «вор должен сидеть в тюрьме» восторжествует), но одновременно будут неминуемо подорваны другие ценности, на которых основывается (или должно основываться) современное общество. И одной из них как раз является справедливое судебное разбирательство, состоящее из целого ряда принципов – от рассмотрения дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, презумпции невиновности и равенства сторон, до определения четких пределов того, что и при каких условиях могут позволить себе делать государственные органы в отношении частных лиц, чтобы страна осталась в рамках цивилизованного мира (или хотя бы, наконец, начала движение в эту сторону).
Кроме того, сказанным «тест» не исчерпывается, как это могло бы показаться на первый взгляд.
Необходимо также задать вопрос о том, какие действия могут (а главное – какие не могут) совершать органы, проводящие «проверочную закупку» при наличии разумного подозрения в том, что лицо является преступником. Другими словами, речь о том, в каких случаях необходимо констатировать подстрекательство к совершению преступления, даже когда в распоряжении органов есть информация о причастности лица к совершению преступления и к качеству и объему этих сведений как таковых претензий не имеется.
Как справедливо, по нашему мнению, указывают американские криминологи, «наличие «готовности и желания» нарушить закон зависит от того, что лицо ожидает получить в результате, то есть от степени интенсивности стимула. Как и большинство из нас, преступники обычно не работают задаром… Соответственно, в случае рассмотрения готовности совершить преступление и «предрасположенности» как тождественных понятий, последняя не может быть определена без учета той степени интенсивности стимула, на которую «предрасположенное» лицо среагировало бы.
15
Более того, невозможно отличить «предрасположенное» лицо от «непредрасположенного» без рассмотрения вопроса об адекватности действий представителей государства…»35.
Может показаться, что Европейский Суд ничего не говорит об этом в своей практике по провокации. Но при этом, например, в Постановлении по делу Тейшейра де Кастро говорится не только о «выходе за пределы» того, что могут делать органы государства (go beyond of undercover agents), и об отсутствии данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, но также о том, что расследование не было пассивным (don't confine themselves in an essentially passive manner) (пар. 38-39). А в Постановлении по делу Эдвардс и Льюис Суд прямо указал, что представленные доказательства должны дать судье возможность в рамках состязательного процесса оценить, в частности, не только основания проведения тайной операции, но и существо и степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа (пар. 57). Аналогичная аргументация используется в Постановлении по делу Раманаускаса (пар. 71). Наконец, в своем последнем Постановлении по делу, касающемуся провокации, - Малининас против Литвы, Суд, возможно, впервые прямо заявил, что предложенная полицией значительная сумма денег (3 тысячи долларов США) и, соответственно, тот объем амфетамина, который было предложено купить, позволяет Суду сделать вывод, что имела место провокация преступления (пар. 37). Это свидетельствует о том, что Суд все-таки придает значение не только наличию разумного подозрения.
Необходимость учета существа и степени воздействия на лицо со стороны государственных органов хорошо иллюстрирует и практика судов Соединенного Королевства, часто близкая практике Европейского Суда. В одном из решений Апелляционного Суда Англии и Уэльса Судья Лорд Кеннеди указал, прямо основываясь на практике как британских судов, так и Европейского Суда (в первую очередь, Постановлении по делу Тейшейра де Кастро), что при рассмотрении вопроса об исключении доказательств, полученных посредством проведения тайной операции, относительно которой поставлен вопрос о провокации преступления, должно быть проанализировано не только то, действовало ли лицо по своей свободной воле, но и то, какие действия были предприняты представителями 16
государства. Принципиальным тут будет вопрос о том, вышли ли представители государства (в активной или пассивной форме) за пределы простого предоставления лицу возможности совершить преступление, которой человек добровольно воспользовался, при обстоятельствах, свидетельствующих, что он пошел бы на это и в случае, когда такое предложение было бы сделано кем-то еще, и имело ли место недостойное, бесчестное поведение представителей государства, склонивших лицо к совершению преступления, которое без этого не имело бы места36.
В связи с этим возникает еще один вопрос: какие факторы могут (должны) быть приняты во внимание при оценке того, вышли ли органы государства за пределы предоставления лицу простой возможности совершить преступление. Мы, к сожалению, не можем найти ответа на этот вопрос в практике Европейского Суда (кроме Постановления по делу Малининаса, упомянутого выше), т.к. у него не возникало необходимости тщательно анализировать такого рода ситуации, но мы можем попытаться найти примерный (безусловно, открытый) перечень таковых, например, в уже упоминавшемся решении Верховного Суда Канады по делу R. v. Mack:
1) вид преступления, в отношении которого ведется расследование, и возможность использования других способов собирания доказательств его совершения;
2) реакция среднестатистического человека со всеми присущими ему достоинствами и недостатками на попытки склонить его к совершению преступления, если бы он оказался на месте обвиняемого;
3) настойчивость и количество сделанных полицией предложений до того, как лицо согласилось совершить преступление;
4) тип воздействия, использованный полицией, включая возможные обман, мошенничество или обещание вознаграждения;
5) инициировала ли полиция совершение преступления или была осуществлена проверка в рамках конкретного, совершаемого без ее участия преступления;
6) использовала ли полиция такие человеческие характеристики, как чувство жалости, симпатии, дружеские отношения;
7) использовала ли полиция такие уязвимые состояния человека, как психические заболевания и зависимость от наркотиков;
17
8) пропорциональность вмешательства государства тому преступлению, о расследовании которого идет речь, включая оценку степени причиненного вреда или вреда, который мог быть причинен, а также совершение самими представителями полиции действий, являющихся, в общем, незаконными;
9) угрозы, явные или предполагаемые, выраженные представителями полиции в адрес обвиняемого;
10) направленность действий полиции против иных защищаемых Конституцией ценностей.
Таким образом, мы можем пополнить «тест» следующим требованием: процесс выявления и фиксации преступления в ходе «проверочной закупки» должен иметь пассивный характер, а степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа должна быть оценена судом с тем, чтобы принять решение, что преступление в любом случае было бы совершено без такого вмешательства, и оно само по себе не выходит за пределы допустимого воздействия на предполагаемого преступника. Это самостоятельное условие законности «проверочной закупки» никоим образом не сводится к тем, которые были проанализированы выше.
По нашему мнению, подобное требование уже практически никак не может быть выведено из совокупности тех законодательных и иных мер, которые предприняла Российская Федерация в связи с исполнением Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна.
Но на проблему провокации можно посмотреть и в еще более широком аспекте. Не стоит забывать, что «проверочная закупка» - это лишь одно из оперативно-розыскных мероприятий, а следовательно, нормы, регулирующие ее проведение, содержатся в Федеральном Законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Европейский Суд в своей практике давно выработал отдельный подход к оценке качества как закона вообще, так и законов, регулирующих проведение тайных операций.
Понятие «закона» является автономной концепцией, сформулированной Судом37. Под законом может пониматься как статутное право, так и практика, конкретизирующая нормы такого права. К «закону» в этом смысле предъявляется 18
целый ряд требований. Среди прочего, считается, что «закон» должен отвечать требованию «правовой определенности». Норма не может считаться «законом», пока она не будет сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей лицу сообразовывать с ней свое поведение: оно должно иметь возможность, в разумной степени, предвидеть последствия, которые может повлечь за собой то или иное действие. Эти последствия не обязательно предвидеть с абсолютной определенностью. Во многих законах неизбежно используются более или менее расплывчатые термины: их толкование и применение – задача практики38.
Применительно же к законам, регулирующим проведение тайных мероприятий, предъявляются дополнительные требования того, чтобы в них были отражены основания проведения тайной операции и процедура принятия решения о ее проведении39.
Если посмотреть на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», то он:
•
не содержит определения оперативно-розыскного мероприятия, а лишь перечисляет таковые, следовательно, не указывает пределы полномочий органов государства при их проведении;
•
не содержит определения «проверочной закупки» и не описывает, какие именно действия могут и не могут проводиться в рамках нее (подобное определение отсутствует и в других нормативно-правовых актах, во всяком случае, в тех, которые доступны и не имеют грифа «для служебного пользования»; не выработано оно и на практике)40;
•
не указывает на специфику оценки содержания и источника(ов) сведений, свидетельствующих о признаках противоправного деяния, которые являются основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия;
•
не говорит о том, что оперативно-розыскные мероприятия могут использоваться только в том случае, когда иным образом невозможно получить информацию о совершении лицом преступления41;
•
не ограничивает проведение «проверочной закупки» какой бы то ни было категорией преступлений;
19
•
не указывает, кто и каким именно образом контролирует законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий, если сведения об их проведении не были переданы в суд для формирования доказательственной базы по делу;
•
не требует, чтобы лицо, в отношении которого были проведены оперативно-розыскные мероприятия, но не получены сведения о совершении преступления, было уведомлено об их проведении и получило возможность их обжалования, когда не подвергается риску цель их осуществления.
Все это позволяет усомниться в качественности Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствии принципу справедливости судебного разбирательства использования доказательств, полученных в ходе мероприятий, проводимых на его основе.
Однако данные обстоятельства никоим образом не были учтены при принятии мер общего характера в связи с Постановлением по делу Г.А. Ваньяна. Хотя мы полагаем, что без этого меры просто не могут быть в полной мере эффективными: соответствие Конвенции данного закона и соответствие ей каждой отдельной «проверочной закупки» соотносятся как общее и частное.
Наконец, стоит кратко остановиться на «процессуальных» требованиях, вытекающих из Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, проанализированного в более широком контексте.
В первую очередь, следует обратить внимание на процедуру принятия решения о проведении мероприятий, в отношении которых может быть поставлен вопрос о провокации. Как подчеркнуто Судом, в случае принятия решения о проведении операции органом, проводящим ее, самостоятельно, особенно на основании закона, который является весьма неопределенным, когда само решение едва ли отражает основания для их проведения, возникает вопрос о ключевой роли суда в проверке законности вмешательства (Худобин, пар. 135).
Необходимость адекватного судебного и/или иного независимого предварительного, текущего и/или последующего контроля за оперативно-розыскными мероприятиями вытекает и из пункта 3 названной выше Рекомендации Комитета Министров Совета Европы. Более того, в упомянутом Меморандуме к ним было подчеркнуто, что проведение «проверочной закупки» без судебного контроля вообще является несправедливым и бросает на процесс тень с самого начала (пар. 49).
20
Это не свидетельствует, вероятно, о том, что государства обязаны вводить предварительный судебный контроль, но отсутствие адекватного контроля за оперативно-розыскными мероприятиями на каком-либо этапе, предшествующем использованию полученных результатов для обвинения лица в совершении преступления, представляется недопустимым. Фактор отсутствия судебного контроля за законностью тайной операции (had not been [a] part of a judicially supervised operation) сыграл важную роль при принятии Постановления по делу Тейшейра де Кастро (пар. 67-68), на него же Суд обратил особое внимание в Постановлении по делу Ви. (пар. 69).
Судебное разбирательство само по себе должно отвечать требованиям справедливости, в противном случае обвинение лица на основании доказательств, полученных в ходе операции, проверка законности которой не была сама по себе справедливой, не может отвечать требованиям статьи 6 Конвенции.
Особым процессуальным аспектом при анализе того, нарушаются ли права, гарантированные статьей 6 Конвенции, является проверка соблюдения требования о раскрытии доказательств стороне защиты. Это касается доказательств, которые могут повлиять на решение вопроса о наличии или отсутствии провокации со стороны органов государства. Особенно это важно в том случае, когда лицо заявляет о том, что оно было спровоцировано на совершение преступления. Суд указал, что данные доказательства должны дать судье возможность в рамках состязательного процесса оценить, в частности, основания проведения тайной операции, существо и степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа (Эдвардс и Льюис, пар. 57). Другими словами, должны быть оценены факторы, влияющие на определение того, имела ли место провокация. Здесь мы подробно не будет останавливаться на этом вопросе, т.к. он существенно выходит за рамки рассматриваемых дел о провокации, хотя и показывает, что они не могут быть проанализированы без учета более широкого контекста справедливого судебного разбирательства, гарантированного статьей 6 Конвенции.
С учетом сказанного о том, что из практики Европейского Суда, если посмотреть на нее в более широком контексте, вытекает множество выводов, которые нельзя сделать при прочтении взятого отдельно Постановления Суда по делу Г.А.
21
Ваньяна, представляется, что предпринятые Российской Федерацией меры по попытке исполнить данное Постановление не совсем адекватны с точки зрения способности предотвратить подстрекательства к совершению преступления со стороны оперативных подразделений государственных органов в будущем.
Наконец, вероятно, интересно посмотреть, как на все эти меры (да и на само Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна) отреагировали практические работники – судьи и представители правоохранительных органов.
Несмотря на включение запрета провокации в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, сам Верховный Суд РФ в течение долгого времени, судя по опубликованной практике, придерживался прежних подходов.
В качестве примера можно привести надзорное определение Верховного Суда РФ от 13 сентября 2007 года № 11-Д07-112, в котором, в частности, указано: «Доводы Т., изложенные в жалобе, о том, что он не причастен к совершенным преступлениям, вывод суда о его виновности основан на показаниях работников милиции, заинтересованных в исходе дела, других объективных доказательств его вины в деле не имеется, проверялись судом кассационной и надзорной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Его вина подтверждается показаниями свидетелей Качкарова, Мингариева, Кашина, Кузнецова, Борисова, протоколами проверочных закупок, из которых следует, что Кочкаров 13 и 28 января 2004 г. покупал наркотические средства у Т., заключениями экспертов по установлению состава закупленных у осужденного наркотических средств и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. В этой части жалоба осужденного удовлетворению не подлежит».
Как видим, здесь не поставлено ни одного из вопросов, входящих в описанный нами «тест».
Во многих регионах сложившаяся до вынесения Европейским Судом Постановления по делу Г.А. Ваньяна практика активно продолжается и, надо полагать, поддерживается судами. Об этом свидетельствует хотя бы информация о методах проведения проверочных закупок с приведением конкретных, в том числе, свежих примеров, изложенная в интернет-дневнике Евгения Маленкина, одного из сотрудников екатеринбургского Фонда «Город без наркотиков», активно 22
работающего вместе с правоохранителями на стезе проведения проверочных закупок42. Другим источником информации об этом может быть книга Александра Шумилова, руководителя ангарского фонда «Город без наркотиков»43. В некоторых регионах правоохранительные органы стали просто проводить больше «проверочных закупок» в отношении одного и того же лица, в результате вменяя ему в вину лишь преступление, выявленное в ходе последней из них, а материалы предшествующих использовать в качестве доказательства того, что у них была информация о том, что лицо занимается преступной деятельностью44.
Российская Федерация, насколько нам известно, не предприняла никаких мер, направленных на пересмотр принятых российскими судами до вынесения Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна решений по делам, в рамках которых возможно (исходя хотя бы из жалоб осужденных) имела место провокация45.
Вместе с тем, в октябре 2007 г. Верховный Суд РФ вдруг начал констатировать наличие провокации, пересматривая дела в порядке надзора46.
Первое такое решение было вынесено 22 октября 2007 г. Своим надзорным определением № 83-Д07-78 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала провокацией обращение сотрудника милиции в рамках проверочной закупки к лицу с просьбой приобрести для него наркотики при осведомленности первого о том, что непосредственно у этого лица наркотиков нет, а также отсутствии в деле данных о совершении этим лицом в прошлом аналогичных действий и информации о том, что он совершил бы эти действия без такого вмешательства со стороны правоохранительных органов. При этом суд сослался как на п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г., так и на Постановление Европейского Суда по делу. Г.А. Ваньяна.
13 февраля 2008 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении № 83-Д08-2 дала аналогичное разъяснение по похожему делу, но уже без ссылок на Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна.
В своем надзорном определении от 11 декабря 2007 г. № 89-Д07-30 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала незаконным использование доказательств, полученных в связи с проведением проверочной 23
закупки, из-за отсутствия в деле постановления о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия47.
Более того, создается ощущение, что в регионах некоторые судьи «ждали» Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, т.к. решения, которые стали появляться в последние два года (намного раньше изменения практики Верховного Суда РФ), явно выходят за пределы толкования, предложенного Европейским Судом, а скорее отражают более широкое понимание проблемы, о котором мы писали выше.
Например, в одном из интернет-дневников опубликован приговор Санкт-Петербургского суда по делу, практически идентичному случаю с Г.А. Ваньяном, за тем лишь исключением, что наркотик уже имелся у подсудимого для личного употребления, когда к нему обратилась его знакомая, которая, как оказалось, действовала в рамках «проверочной закупки». Сам факт передачи наркотических средств был, по мнению суда, полностью доказан. Более того, это не отрицал и сам подсудимый. Однако суд вынес оправдательный приговор, воспроизведя логику Европейского Суда и сославшись на Постановление по делу Г.А. Ваньяна. Но главное, что суд, по нашему мнению, пошел дальше и указал, в частности, что «если допустить возможность провокации для выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, то следует допустить и возможность использования подобных методов в борьбе с другими видами преступлений. Например, использовать её для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества, убийства по найму и прочее, подстрекая их к этим действиям. Для этого достаточно всего лишь воспользоваться нравственной нестойкостью данных лиц, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, не склонять, не уговаривать и не соблазнять. По мнению суда, подобные методы в борьбе с преступностью недопустимы… Ситуация, когда лицо подталкивается представителями государства, призванными не допускать совершение преступлений, к совершению преступления, а потом привлекается к уголовной ответственности за это, ни в коей мере не соответствует справедливому судебному разбирательству. Более того, подобные меры «борьбы с преступностью» входят в противоречие с п. 1 ст.1 Конституции РФ, провозглашающей, что «Российская Федерация – есть демократическое правовое государство». Правовое государство не может осуществлять борьбу с преступностью 24
путём провокационного подстрекательства со стороны государственных служащих нравственно нестойких людей. Борьба с преступностью по определению не должна увеличивать количество совершаемых преступлений»48.
Уже в 2007 году суды в некоторых регионах начинают оправдывать подсудимых или прекращать уголовные дела, используя логику, приведенную Европейским Судом в деле Г.А. Ваньяна. Мы находим такие примеры в Республике Татарстан49, Нижнем Новгороде50, а также в большом количестве в Белгородской области. В последней суды начали требовать установления законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, вынесения постановлений об их проведении, а также проверки заявления о шантаже и угрозах, стали оценивать как незаконные неоднократные обращения сотрудников милиции и их агентов к подсудимым с предложением совершить преступление со ссылкой на требования закона о пресечении преступления сразу же после выявления, что делает недопустимым повторное обращение к тому же лицу51. Более того, Президиум Белгородского областного суда довел информацию о практике использования провокаций до сведения областного Следственного комитета, в связи с чем даже были проведены соответствующие проверки. Судьи отмечают, что во втором квартале 2007 года не поступило ни одной жалобы на провокации, хотя в 2008 году они вновь начались52. Липецкий областной суд начал рассматривать как незаконные повторные проверочные закупки, проведенные после возбуждения уголовного дела в результате первичной53. Ивановский областной суд предложил свою трактовку понятия приобретения наркотических средств, указав, что в случае приобретения наркотиков по просьбе другого лица у третьих лиц они не приобретаются в том смысле, который придает этому термину законодатель, а берется для собственника, которым является лицо, попросившее о приобретении для него наркотиков и передавшее для этого необходимые денежные средства54.
Председатель Борисовского районного суда Белгородского области С.А. Бережной в своей статье, посвященной оценке результатов проверочной закупки, указывает на недопустимость ссылок на секретность сведений о проведении «проверочной закупки» при возникновении вопроса о законности ее проведения, обращает внимание судей на необходимость запрашивать постановление о заведении дела оперативного учета и постановление о проведении проверочной закупки, а 25
иногда и журнал регистрации дел оперативного учета с целью выяснения, проведено ли оперативно-розыскное мероприятие до или после заведения такого дела, обращает внимание на необходимость отражения в деле оперативного учета способов воздействия на лиц с целью их проверки, а также способов фиксации проводимого мероприятия, выделяет условия для проведения проверочной закупки: обоснованность предположения о совершении лицом преступления, реальность противоправного поведения или конкретность и направленность умысла, указывает на необходимость получения сведений из достоверного источника, их проверку и оценку55. Полагаем, что некоторые рассуждения российских судей выходят далеко за пределы того, что сказал в своем Постановлении по делу Г.А. Ваньяна Европейский Суд.
Безусловно, такая практика на местах крайне положительна, хотя отмечается в очень небольшом числе регионов.
С другой стороны, она свидетельствует о том, как по-разному восприняли Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна на местах, учитывая, в том числе, вероятно, не совсем адекватные меры общего характера, предпринятые Российской Федерацией с тем, чтобы сформировать общий подход, который бы соответствовал Конвенции. Использовав метод прямой рассылки на места Постановления Европейского Суда без адекватных разъяснений (в т.ч. путем грамотного реформирования законодательства и практики его применения), Россия получила соответствующий эффект – каждый получил возможность «читать» Постановление по-своему. И тем регионам, судьи в которых были «готовы» к такому Постановлению, т.к., вероятно, у них самих накопилось отвращение к сложившейся практике, повезло. Другим – нет. Можно надеяться, что Верховный Суд РФ постепенно через свое право толковать законы, а также кассационную и, в первую очередь, надзорную практику будет позитивно влиять на ситуацию, но пока что для таких оптимистических прогнозов слишком мало информации.
1 Далее – Суд или Европейский Суд.
2 См.: Vanyan v. Russia, judgment of the European Court of Human Rights of 15 December 2005. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2006. № 7. С. 102-116.
3 Далее – Конвенция.
26
4 Мерами общего характера называются те действия, которые государство, в отношении которого вынесено решение Европейского Суда, должно предпринять для предотвращения в будущем нарушений, аналогичных тем, которые были констатированы Судом. Такие меры затрагивают широкий (и неопределенный) круг лиц и ситуаций, не имеющих непосредственного отношения к тем, которые были предметом разбирательства Суда по данному конкретному делу.
5 В настоящее время это органы внутренних дел и Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков (далее – ФСКН).
6 В первоначальной редакции, до внесения изменений Федеральным законом № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 г.
7 Жалоба Г.А. Ваньяна, равно как и Постановление Европейского Суда по данному делу, содержит описание других нарушений Конвенции, которые здесь не рассматриваются.
8 Часть Постановления Европейского Суда, в которой предметно рассматривается жалоба Г.А. Ваньяна на примененную в отношении него провокацию, включает всего восемь абзацев.
9 В некоторых переводах – «тайные агенты». В оригинале: «undercover agents». Данный обобщенный термин используется для обозначения лиц, действия которых так или иначе определяются и/или контролируются каким-либо государственным органом или органами. При этом не обязательно, чтобы они являлись сотрудниками этих органов.
10 В переводе, опубликованном в Бюллетене Европейского Суда по правам человека: «Внедрение тайных агентов должно быть ограниченно и обеспечено соответствующими гарантиями…». Ср.: «The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place…».
11 В переводе, опубликованном в Бюллетене Европейского Суда по правам человека, приводится иной вариант, который, по нашему мнению, в значительной степени искажает смысл: «Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без кого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления». Ср.: «Where the activity of undercover agents appears to have instigated the offence and there is nothing to suggest that it would have been committed without their intervention, it goes beyond that of an undercover agent and may be described as incitement».
12 Например, путем указания на это в справках об обобщении судебной практики по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств. См., например: Справка по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года. URL:
http://oblsud.lipetsk.ru/oblsud.files/p ... narkot.htm (дата обращения: 25.08.2009).
13 См.: Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 3-11.
14 См.: Наркоконтроль. 2007. № 1. – С. 4-11.
15 См.: Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановлений Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 11-13; Федоров А.Ф., Шутков С.В. К вопросу об укреплении правовых гарантий обеспечения прав личности при проведении проверочной закупки и других оперативно-розыскных мероприятий // Наркоконтроль. 2007. № 2.
16 Перевод Постановления Европейского Суда и доведение его до сведения судов и иных государственных органов – это типичная мера, которая традиционно положительно рассматривается Комитетом Министров Совета Европы при рассмотрении вопроса о принятии государством мер общего характера в связи с принятием Постановлений Европейского Суда.
17 Если говорить точнее, то подстрекательство к совершению преступления (instigation или inciting). Ср.: провокация – entrapment. Здесь мы условно используем все эти слова как синонимы.
18 См.: Teixeira de Castro v. Portugal, judgment of the European Court of Human Rights of 15 June 1992. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). Позже появились еще два решения Европейского Суда, в которых было констатировано, что преступления спровоцированы сотрудниками государственных органов, – Раманаускас против Литвы и Малининас против Литвы. См.: Ramanauskas v. Lithuania, judgment of the European Court of Human Rights of 05 February 2008. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... urce=exter
27
nalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009); Malininas v. Lithuania, judgment of the European Court of Human Rights of 01 July 2008.
19 Мы также используем этот термин условно, для того, чтобы различать, где речь идет об оценке действий агентов государственных органов как подстрекательских («материальный» аспект), а где – о том, что не было предпринято адекватных мер по проверке жалобы на возможно провокационные действия («процессуальный» аспект), что является совершенно отдельным нарушением. Для читателей, знакомых с концепциями, используемыми Европейским Судом, мы можем провести в данном случае параллель с негативными обязательствами (воздерживаться от нарушений Конвенции) и позитивными (предпринимать действия по разбирательству жалоб на нарушение прав, гарантированных Конвенцией).
20 В качестве одного из типичных примеров «тестового» подхода можно назвать использование Постановления по делу Энгель и другие против Нидерладов от 08 июня 1976 г., в котором сформулированы вопросы, на которые нужно ответить, чтобы принять решение о том, является ли предъявленное лицу обвинение уголовным, то есть таковым, при предъявлении которого на лицо распространяются гарантии статьи 6 Конвенции. Конечно, следует оговориться, что формулирование подобных «тестов» не означает, что они создаются раз и навсегда и применимы к любой ситуации. Например, в настоящее время для оценки обвинения как уголовного в дополнение к Постановлению по делу Энгеля совершенно необходимо использовать еще целый ряд Постановлений и Решений, которые уточняют «тест», а иногда делают из него существенные исключения. Однако анализ этого вопроса все равно никогда не обходится без отсылки к «тесту Энгеля».
21 Следует оговориться, что упомянутая выше публикация в ведомственном журнале «Наркоконтроль» перевода Постановления по делу Тейшейра де Кастро против Португалии косвенно свидетельствует о том, что представители российских органов власти понимают, что из отдельно взятого Постановления по делу Г.А. Ваньяна можно сделать далеко не все выводы о том, какие нарушения статьи 6 Конвенции могут быть связаны с проведением «проверочной закупки». И мы постараемся показать далее, что это действительно так.
22 Таблица поправок, рекомендованных Комитетом Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству к принятию во втором чтении, свидетельствует о том, что формально автором поправки является Депутат М.В. Емельянов.
23 См.: Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по проекту федерального закона № 400063-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» (второе чтение); Заключение Правового управления Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по проекту федерального закона № 400063-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» (повторно ко второму чтению).
24 Со всеми документами можно ознакомиться в официальной базе Правового управления Аппарата Государственной Думы, перейдя в раздел «Законодательная деятельность ГД» - «Законопроекты» и указав номер законопроекта - 400063-4. URL:
http://www.duma.gov.ru/index.jsp?t=prav ... ava12.html (дата обращения: 25.08.2009). В связи с особенностями работы базы мы не можем дать конечные ссылки на цитируемые документы.
25 В целом это представляется достаточно логичным, т.к. по общему правилу в законопроект не должны вноситься существенные изменения после первого чтения (в противном случае он просто подлежит возврату к первому чтению и должен будет снова получить все необходимые одобрения). Вероятно, внесение в проект запрета на провокацию не было оценено как существенное.
26 Заключение Правового управления Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по Федеральному закону «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», принятому Государственной Думой 06 июля 2007 года № 5.4-1283 от 08 июля 2007 года.
27 См.: Стенограмма заседания Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 06 июля 2007 года. URL:
http://wbase.duma.gov.ru/steno/nph-sdb.exe?B0CW[F11&06,07.2007&F11&06.07.2007&F11&&F258&^&]X2651) (дата обращения: 25.08.2009); Стенограмма двести восьмого заседания Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 11 июля 2007 года исх. № Ст-208 от 11 июля 2007 года. Ситем. требования:
28
Word. URL:
http://www.council.gov.ru/files/session ... 122552.doc (дата обращения: 25.08.2009).
28 Здесь и далее при ссылке на Постановления Европейского Суда мы будем указывать фамилию заявителя (или ее сокращение в случае, если заявитель пожелал остаться анонимным) и номер соответствующего параграфа. Помимо дел, на которые уже давались ссылки, мы будем использовать Постановления по следующим делам: Khudobin v. Russia, judgment of the European Court of Human Rights of 26 October 2006. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2007. № 11. – С. 13-41; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, judgment of the European Court of Human Rights of 22 July 2003. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). На рус. яз.: Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс. Международное право»; V. v. Finland, judgment of the European Court of Human Rights of 24 April 2007. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009).
29 См.: Recommendation Rec(2005)10 of the Committee of Ministers of the Council of Europe to member states on “special investigation techniques” in relation to serious crimes including acts of terrorism. 20 April 2005. URL:
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=8492 ... ged=FFAC75 (дата обращения: 25.08.2009). Данный документ имеет непосредственное отношение к нашему исследованию, т.к., по сути, определяет рекомендуемые пределы действий органов государств-членов Совета Европы (и, соответственно, Конвенции) при расследовании тяжких преступлений (логика подсказывает, что при расследовании преступлений меньшей тяжести пределы вмешательства еще более узкие, но в любом случае не превосходят названные).
30 См.: Explanatory memorandum on the Draft Recommendation on “special investigation techniques” in relation to serious crimes including acts of terrorism of the European Committee on Crime Problems (CDPC). CM(2005)41 Addendum 2 / 23 March 2005. URL:
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM(2005)41&Language=lanEnglish&Ver=add2&Site=COE&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75 (дата обращения: 25.08.2009).
31 В подавляющем большинстве случаев сформулировать правило в таком виде, чтобы оно могло охватить все потенциальные ситуации, к которым оно может быть применено, невозможно именно по причине уникальности таких ситуаций. К сожалению, российское юридическое мышление привыкло оценивать нормы права как способные охватить своим действием любые случаи, причем без активного толкования со стороны субъектов, их применяющих (в первую очередь, суда), что приводит к крайней типизации подходов к рассматриваемым делам и часто оказывает негативное воздействие на способы разрешения сложных и уникальных проблем.
32 Аналогичную практику можно найти в национальном праве некоторых государств-членов Совета Европы и других стран. Например, в практике Соединенного Королевства отмечается, что предшествующее обвинение может иметь значение только при наличии других факторов, подтверждающих разумное подозрение в совершении преступления до вмешательства полиции. См., например: R. v. Latif, judgment of the House of Lords [1996] UKHL 16 (18 January 1996), пар. 26-29, 50-71. URL:
http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1996/16.html (дата обращения: 25.08.2009). В решении по делу R. v. Mack Верховного Суда Канады отмечается, что сам по себе факт, что лицо ранее было вовлечено в противоправную деятельность, не образует основания для разумного подозрения // R. v. Mack, decision of the Supreme Court of Canada [1988] 2 S.C.R. 903, пар. 116. URL:
http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1988/1 ... 2-903.html (дата обращения: 25.08.2009). Для читателей, знакомых с практикой Европейского Суда по статье 5 Конвенции, мы можем провести прямую параллель между этими рассуждениями Суда и давно сформировавшимся подходом к оценке вероятности того, продолжит ли лицо заниматься преступной деятельностью, как основанию для лишения его свободы до рассмотрения его дела по существу судом.
29
33 Например, известны случаи обзвона сотрудниками ФСКН ветеринаров с предложением срочно провести операцию собаке или кошке, применив при этом ограниченные в свободном обороте наркотические или иные сильнодействующие препараты. При этом используется список врачей из телефонного справочника и ожидается, кто из них даст такое согласие, чтобы провести в отношении него оперативно-розыскное мероприятие.
34 См.: Shannon v. the United Kingdom, decision as to the admissibility of the European Court of Human Rights of 6 April 2004. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009).
35 Louis Michael Siedman. The Supreme Court, Entrapment, and Our Criminal Justice Dilemma // 1981 Sup. Ct. Rev. 111. p.p. 118-119. Перевод автора.
36 См.: Attorney General's Reference AG 3/2000 [2001] EWCA Crim 1214 (17th May, 2001), para. 35. URL:
http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2001/1214.html (дата обращения: 25.08.2009). Перевод автора.
37 Автономная концепция – это используемый Европейским Судом термин, указывающий, что трактовка какого-либо понятия не зависит от того значения, которое придается ему на национальном уровне, а вырабатывается Судом самостоятельно.
38 См., например: Sunday Times v United Kingdom, judgment of the European Court of Human Rights of 26 April 1979, paras 52-56. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 апреля 1979 г. по делу «Санди Таймс (Sunday Times) против Соединенного Королевства» // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 198-230.
39 См., например: Klass and Others v. Germany, judgment of the European Court of Human Rights of 6 September 1978, paras 52-56. URL:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view. ... 6DEA398649 (дата обращения: 25.08.2009). На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 06 сентября 1978 г. по делу «Класс (Klass) против Германии» // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 168-186.
40 На необходимость определения в законе понятия проверочной закупки указывают в своей статье, опубликованной в ведомственном журнале «Наркоконтроль», А.П. Лаптев и А.В. Федоров. Они утверждают, что это необходимо сделать «в целях устранения неопределенности в ряде вопросов применения оперативно-розыскного законодательства, установления единообразного подхода к определению сущностных характеристик отдельных оперативно-розыскных мероприятий в ведомственных нормативных правовых актах, позволяющих, в частности, отграничивать эти мероприятия от действий по склонению к совершению преступления». Авторы также утверждают, что «содержание понятия «проверочная закупка» в качестве оперативно-розыскного мероприятия, методика и тактика проведения проверочной закупки определяются ведомственными нормативными актами, по-разному трактующими это понятие». См.: Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006, № 4.
41 Мы обращаем на это внимание, т.к., учитывая специфику тайных мер, вмешательство в права лиц в данном случае происходит без предоставления им возможности обратиться в суд за защитой своих прав до или во время применения данных мер, что, конечно, должно допускаться только в исключительных случаях.
42 См.: URL:
http://malenkin.livejournal.com (дата обращения: 25.08.2009).
43 См.: Шумилов А. Хроника наркоборьбы: 2005-2007. Иркутск, 2007. Систем. требования: WinRar. URL:
http://festival.irkutsk.ru/!/hronika.rar (дата обращения: 25.08.2009).
44 См. об этом, например, в обсуждениях Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна на форуме сотрудников органов внутренних дел. URL:
http://www.police-russia.ru/printthread ... 1679&pp=15 (дата обращения: 25.08.2009). Подобный подход напрямую вытекает из совместной Инструкции различных ведомств, на которую мы ссылались выше, в которой 30
рекомендовано представлять результаты «неудачных» «проверочных закупок» в суд и органам расследования наряду с материалами тех, которые завершились выявлением преступления.
45 Подобная практика типична при изменении законодательства, например, декриминализации какого-либо деяния или смягчения санкций статей, по которым люди были осуждены.
46 Хотя в большинстве случаев Верховный Суд РФ все-таки отказывает в удовлетворении жалоб на провокацию, ссылаясь на «традиционные» аргументы о соответствии проведенных меропрятий закону.
47 Интересно отметить, что ни одно из названных решений не было официально опубликовано в Бюллетене Верховного Суда РФ, а также то, что по первым двум делам прокурор (один и тот же), участвовавший в заседаниях, возражал против вынесения судом подобных решений.
48 URL:
http://essendil.livejournal.com/1432.html (дата обращения: 25.08.2009).
49 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан за 1 квартал 2007 года. URL:
http://tatsud.ru/document/obzor/0107.htm (дата обращения: 25.08.2009).
50 См.: Постановление Президиума Нижегородского областного суда по делу № 44у-289/07 от 16 августа 2007 года. URL:
http://oblsud.nnov.sudrf.ru/modules.php ... ent&did=40 (дата обращения: 25.08.2009).
51 См.: Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 1 за 2007 г. С 14. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... nts/71.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2007 г. С. 6, 15. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... nts/73.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 3 за 2007 г. С. 20-21. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... nts/88.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 4 за 2007 г. С. 17. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... nts/92.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 7 за 2007 г. С. 14-15. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... ts/106.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 12 за 2007 г. С. 19-20. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... ts/127.doc (дата обращения: 25.08.2009); Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2008 г. С. 9-10. Систем. требования: Word. URL:
http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules/docu ... ts/148.doc (дата обращения: 25.08.2009).
Следует отметить, что Верховный Суд РФ в своей надзорной практике утверждает, что «само по себе проведение двух проверочных закупок… не может свидетельствовать о том, что… была совершена провокация». См., например: Определение Верховного Суда РФ от 02 июля 2008 г. № 18-Д08-79. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
52 См.: Переборщили с дозой: Следственный комитет занялся проверкой жалоб на действия наркополицейских // Российская газета – Черноземье. № 4582. 07 февраля 2008 г. URL:
http://www.rg.ru/2008/02/07/reg-chernoz/pereborsch.html (дата обращения: 25.08.2009).
53 См.: Справка по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года. URL:
http://oblsud.lipetsk.ru/oblsud.files/p ... narkot.htm (дата обращения: 25.08.2009).
54 См.: Фомин М.А. Провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов // Уголовный процесс, № 5, 2007; URL:
http://www.arbitr-praktika.ru/Arch/2007/up2007-05_3.htm (дата обращения: 25.08.2009).
55 См.: Бережной С. Уголовно-процессуальная оценка результатов проверочной закупки на стадии судебного следствия //Вопросы права и правоприменения. Рязань, 2007; URL:
http://borisovsky.blg.sudrf.ru/modules. ... ent&did=56 (дата обращения: 25.08.2009).
31
